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IL VALORE DEL DIRITTO - DIRITTO ED ETICA

Scritto da Super User. Postato in Libri sull'argomento

 

CAPITOLO IV 

 

DIRITTO ED ETICA 
 

 

SOMMARIO: 9. L'esigenza di giustizia come necessità naturale della persona umana. - 10. L'etica economistica come forma patologica dei giudizi di valore. 

 

9. L'esigenza di giustizia come necessità naturale della persona umana 

 

Una volta evidenziata la strumentalità del diritto come momento pratico della vita sociale, ne consegue che questo strumento adempie alla sua funzione quando soddisfa le necessità etiche della collettività. Il bisogno di giustizia è quindi il momento primordiale che sta a monte della fenomenica giuridica e che giustifica, nel giudizio di valore del legislatore, la creazione di norme concepite in funzione delle scelte etiche. Quando la legge è conforme a questa esigenza, si potrà dire che la legge è giusta, o ingiusta in caso contrario. 

 

Su queste premesse poche considerazioni fondamentali. 

 

La prima è che le scelte etiche che attengono al momento culturale della società (valori etici, religiosi, di costume, di consuetudine), possono essere fra loro difformi ed anche antitetiche; comunque è da ritenere che la scelta etica razionalmente accettabile è quella conforme alle esigenze naturali della persona umana. In questo senso è razionalmente accettabile definire diritto naturale quell'insieme di norme conformi a questa finalità. E' storicamente accertato che questi valori di diritto naturale esistono anche in buona parte in popoli di diversa religione, tradizione e cultura. 

 

Dal punto di vista della teoria generale del diritto quello che occorre rilevare è che, quando sussiste l'incompatibilità fra scelte od esigenze etiche coesistenti nel medesimo gruppo sociale, non può l'ordinamento giuridico conseguirle contestualmente. Ed è fatale allora che la società si scinda in piú società fra loro diverse e contrapposte. Il pluralismo etico realizza infatti, in questo caso, delle forme di compromesso che mascherano, solo la parvenza di una esteriore unità formale, la sostanza di un sistema politico-legislativo instabile ed in continua evoluzione. Modificandosi, infatti, l'equilibrio fra le forze sociali in gioco, è ovvio che possa modificarsi l'ordinamento stesso. A titolo d'esempio vogliamo ricordare alcuni fenomeni di incompatibilità etica: monogamia - poligamia, divorzio - non divorzio, aborto non aborto. 

 

Le scuole del razionalismo politico hanno realizzato nel c.d. Stato di diritto un sistema normativo trascendente l'ordinamento legislativo mediante le norme costituzionali. La norma costituzionale nello Stato moderno è diventata così il surrogato della legge morale: una pseudo etica. Tanto è vero ciò che nello stato moderno non esiste piú la distinzione fra legge giusta e legge ingiusta, ma solo fra legge costituzionale non costituzionale. 

 

Sotto la parvenza di una storica conquista di  civiltà si è mascherata a volte la sostanza di  un'etica arbitraria creata dallo stesso potere statuale. Essendo infatti la norma costituzionale essa  stessa una norma di diritto positivo voluta dal legislatore, ed essendo il potere statuale esso stesso  nelle condizioni di creare, interpretare e modificare arbitrariamente la norma costituzionale, si è realizzato un sistema in cui il concetto di giustizia  coincide con l'autorità. A conferma di questa circostanza sta il fatto che la gran parte delle norme   costituzionali, in molti stati del mondo, rimane inapplicata o applicata solamente nei momenti o  per la parte che "conviene" al potere politico. 

 

In altri termini, avendo la sovranità, mi si scusi il bisticcio di parole, la prerogativa di essere sovrana - cioè di dominare e sovrastare l'ordinamento legislativo che crea e modifica e che è sempre funzionalmente collegata ad una finalità etica anche se arbitraria ed irrazionale - l'unico limite che ha e può avere la sovranità non  è mai un limite giuridico, ma solo un limite etico. Se questo limite promana da una fede religiosa e trascendente o da una rigida consapevolezza di una tradizione di etica naturale, il legislatore è messo nella scelta, come ogni uomo, fra rispettare o violare la legge morale. Quando invece il fondamento della sovranità è razionalista ed ateo, il potere politico oltre a scegliere fra rispettare o violare la legge morale, ha anche la possibilità di modificarla o abolirla. 

 

In questo sistema si sono attribuiti al potere politico quei poteri che le culture tradizionali riconoscevano solo alla divinità, unica capace di creare leggi morali. Non a caso nelle culture pre-cristiane l'imperatore era divinizzato, in quanto competente a caratterizzare nella funzione legislativa, elemento essenziale della sovranità politica, le scelte etiche della società. 

 

Nel considerare il collegamento fra etica e diritto, essendo l'etica stessa esprimibile in un sistema di norme, (ad es. i Dieci Comandamenti) può apparire non delimitata chiaramente la distinzione fra queste due categorie. 

 

Nella vita pratica l'etica nella sua immediatezza non appare come sistema di norme, ma come bisogno vitale di giustizia. Così nel Nuovo Testamento particolarmente incisiva l'espressione usata nel discorso delle beatitudini "assetati di giustizia". Questa necessità primordiale precede il momento della scienza giuridica. Essa va constatata e non dimostrata. In questo senso l'etica attiene alla natura dell'uomo. L’etica quindi non può essere programmata dal potere politico in una scelta occasionale e sporadica di finalità, cui commisurare di volta in volta le leggi che si vanno a promulgare. Le norme etiche devono avere quindi la caratteristica di essere stabili e di preesistere nella loro perennità a qualunque funzione legislativa. 

 

Quando in una visione razionalistica si pretende di instaurare delle finalità etiche arbitrarie, consolidando in una norma di diritto positivo un'etica che, invece, dovrebbe essere al di fuori ed al di sopra di esso, l'etica diventa non piú un fatto attinente alla natura dell'uomo, ma una scelta arbitraria del potere politico realizzata in funzione del suo interesse. Così ad esempio, particolarmente significativa la definizione formulata dai giuristi sovietici nel Convegno di Mosca del '38 e ribadita nei successivi, con cui si definì - l'ordinamento legislativo come complesso di norme poste in essere “”per rafforzare, sviluppare e tutelare l'interesse della classe dominante" 

 

Appare evidente, dunque, che in questo caso si ha una scelta economicistica dell'etica, in cui la persona umana è del tutto ignorata. La natura dell'uomo non è piú il parametro di riferimento per la determinazione funzionale delle esigenze etiche, sulle quali l'ordinamento legislativo deve essere commisurato e creato come mezzo a fine. In questo sistema l'individuo non ha più la spontaneità e l'immediatezza della esigenza etica come necessità naturale, ma per sapere qual è la finalità etica da prendere in considerazione, egli deve esserne "informato". Scompare quindi il concetto di libertà nella scelta del fine etico, proprio della natura umana e ad essa si sostituisce una finalità autoritativamente programmata. La libertà e la giustizia coincidono allora con l'autorità torniamo a ripetere. E ben sappiamo che la classe dominante è la società stumentalizzante la soggettività strumentale dello stato socialista. 

 

Né minori sono gli inconvenienti causati dalla immanenza della finalità etica nel diritto positivo nei sistemi democratici. Quando infatti si pretende di basare la scelta etica sulla volontà della maggioranza, essendo lo strumento numerico finalisticamente e contenutisticamente neutro, si afferma un principio in cui non necessariamente la scelta etica deve coincidere con la tutela degli interessi fondamentali della persona umana. 

 

Ricordo che al IV Congresso di Filosofia del diritto tenutosi nell'Università di Roma nel 1964Guido Calogero, noto pubblicista e politologo, ebbe a dire: "La democrazia è il massimo della garanzia della 'eticità' della legge perché commisurata al livello morale di ogni generazione in quanto espressione della volontà della maggioranza". Al che gli obiettai che, se avessimo immaginato una società di dieci cannibali, di cui nove fossero magri e uno grasso, e se i nove cannibali magri avessero democraticamente stabilito con una legge di mangiare il decimo cannibale grasso, dal punto di vista democratico la legge doveva considerarsi giusta; e se il decimo cannibale si fosse ribellato per non essere mangiato, lo si doveva accusare di "fascismo".

 

E' ovvio che la legge morale è quella che è, e non c'è volontà di maggioranza che possa

 

modificarla. Anche oggi quando si esprime la possibilità di un collegamento, ad esempio, fra democrazia e cristianesimo, sfuggono all'attenzione degli osservatori superficiali delle considerazioni essenziali. Non a caso la parola democrazia non una volta è usata nel Vangelo, pur essendo nata sette secoli prima in Grecia. Una sola volta è applicato nel Vangelo il principio maggioritario, ed è quando il popolo manda in croce Cristo e libero Barabba. Sicché in base ad un'etica democratica, si dovrebbe osannare Barabba e condannare Cristo. 

 

Sentiamo il bisogno di fare queste precisazioni, perché un malinteso senso della democrazia, intesa come mero principio maggioritario, può deviare i giudizi di valore sui falsi binari della irrazionalità. Tutt'al piú il principio maggioritario può essere accettato come mera norma procedurale e strumentale, ma non come parametro capace di determina re le scelte etiche. 

 

Potremo quindi concludere che il rapporto fra etica e diritto positivo si consolida in un sistema di leggi (etiche) per fare le leggi (giuridiche). Senza la consapevolezza della necessità del fondamento etico degli ordinamenti giuridici, viene quindi meno la possibilità di fare scienza del diritto. Ci si accorge allora che l'etica è un aspetto essenziale della razionalità stessa della persona umana. 

 

A conferma di questo assunto, vogliamo fare qui brevi considerazioni di critica alla concezione kelseniana della Grund-norme. Come è noto il Kelsen pretende di fondare l'ordinamento giuridico su una norma base, che appunto definisce Grund-norme. L’equivoco della concezione Kelseniana sta quindi nel fatto di pretendere di spiegare giuridicamente il diritto, come dire pretendere di giustificare uno strumento prescindendo dallo scopo; e ciò perché la stessa Grund-norme, anche se con caratteristiche proprie è concepita come parte integrante dell'ordinamento. 

 

L’insufficienza della tesi di Kelsen emerge dal fatto che, quando egli va ad analizzare le caratteristiche della norma baseè costretto a definirla “senza coazione e senza sanzione". Come a dire che, dopo aver definito la norma come giuridica, è costretto ad escluderne la giuridicità. Infatti il "dover essere" privo di coazione e sanzione è semplicemente il giudizio della necessità del nesso funzionale tra mezzo, (diritto positivo) e finalità, che mediante lo strumento giuridico s vuole perseguire. Questo nesso tra mezzo e fine costituisce l'oggetto del giudizio di valore fatto dal legislatore nel concepire le leggi per il soddisfacimento degli interessi sociali. 

 

Così ad esempio, se il legislatore vuole punire gli assassini, deve fare una legge che punisca l'omicidio. Questa previsione attiene al momento politico di un dover essere del nesso funzionale tra mezzo e fine. Si tratta quindi di una necessità economica e non giuridica, accettando la formula crociana per cui l'economia attiene ai mezzi e l'etica ai fini, si tratterebbe della necessità economica di predisporre lo strumento normativo per il perseguimento di una finalità etica. 

 

10. L'etica economicistica come forma patologica dei giudizi di valore 

 

Quando si riduce l'etica a derivato dell'economia, non si può ammettere altro sacrificio che il sacrificio economico, spacciato sotto la parvenza di sacrificio etico. L'etica. per Kant consiste nel "fare con ripugnanza ciò che il dovere impone". E' un concetto questo che consente di capire come l'etica sia legata al concetto di sacrificio. E chiaro che a volte io sacrifico il mio interesse all'interesse altrui perché riconosco eticamente che è giusto che sia così. 

 

E su questo principio noi abbiamo una corrente di pensiero, una tradizione di giudizi di valore che è importantissima per la costruzione di tutte le scelte di diritto naturale. Tutte le scuole della tradizione romanocristiana sono improntate a questa concezione.

 

La giustificazione etica della proprietà del diritto romano, è riconducibile alle due fondamentali norme: 

 

  • settimo comandamento: non rubare;
  • decimo comandamento: non desiderare la roba d'altri.

 

Ed allora quali sono le proiezioni sul piano del diritto positivo? Quando io nego la proprietà, perché dico che "la proprietà è un furto", affermo come principio etico, che non bisogna essere proprietari, 

 

Si inibisce così alla persona umana la capacità del diritto di proprietà perché gli viene eticamente preclusa. Ne consegue che la proprietà deve essere attribuita ad una "persona" diversa dalla persona umana: lo strumento personificato, il fantasma giuridico concepito e controllato dalle società strumentalizzanti. 

 

Questa è la differenza che c'è tra la proprietà della tradizione romano-cristiana e la proprietà del capitalismo. 

 

Ed allora tutto ciò diventa una nuova religione, una religione impazzita. Tanto che, se noi dovessimo modificare la tradizione etica romano-cristiana con questa nuova scelta, dovremmo modificare il comandamento "non rubare" nel nuovo comandamento "non essere proprietario". E conseguentemente il comandamento "non desiderare la roba d'altri" con la nuova formula "non desiderare la roba tua"; la modifica di questi due comandamenti è, in fondo, l'etica socialista. 

 

Ecco perché noi assumiamo, una volta messi di fronte alla necessità di scelta tra salvaguardare la nostra tradizione giuridico-politica o accettare questa nuova etica, che è opportuno scegliere la tradizione romano-cristiana come conforme alla concezione normale dei giudizi di valore. Solo sul presupposto di una concezione dualistica di filosofia della conoscenza si può considerare l'oggettività dello strumento giuridico, riservando alla persona umana la capacità edonistica. Questa distinzione non è una distinzione che noi possiamo elaborare soltanto sul piano della filosofia teoretica o della teoria generale del diritto ma anche come esperienza diretta. In altri termini, noi dobbiamo misurare sulla nostra pelle, la valutazione critica delle esperienze giuridiche. Per esempio, alla concezione della proprietà secondo la tradizione romano-cristiana corrisponde l'atteggiamento psicologico dell' "animus domini". L'animus domini è il controllo psicologico, cioè quel giudizio di valore per cui l’uomo è dominusdel bene. Egli è infatti capace di emettere il giudizio originario di valore in quella catena di previsioni per cui ogni comportamento è consequenziale al precedente ed è tutto programmato in funzione dello scopo. Il proprietario prevede di poter godere del bene con la tutela dell'ordinamento giuridico ed ha il godimento non solo del bene oggetto del diritto, ma anche del diritto che garantisce il godimento del bene: e questa è una prerogativa esclusiva della persona umana. Così il titolare del diritto di proprietà è arricchito di un valore in piú, perché non si arricchisce soltanto della capacità tecnico-economica di godere di un bene, ma anche della capacità di godere dello strumento del diritto. Egli soddisfa così non solamente il bisogno cui è naturalmente destinato il bene oggetto del diritto, ma anche il bisogno spirituale della certezza del diritto. 
 
 

 

Quando si accetta la concezione nichilista del diritto, perché ne è negata la oggettività, è chiaro che si esclude la possibilità del godimento giuridico del bene, quale è invece la caratteristica tipica del diritto di proprietà. La proprietà è godimento del bene giuridicamente protetto. Quindi è godimento di due beni. Su queste premesse è chiaro che io ho, nella concezione del monismo, l'impressione di trovarmi di fronte ad un patrimonio senza proprietario. 

 

E chi ha interesse a pianificare un'etica economicistica (cioè a confondere sacrificio economico con sacrificio etico) è chi fa parte della società strumentalizzante, che gode appunto del sacrificio economico imposto alla generalità sotto la parvenza di sacrificio etico. 

 

Quando noi abbiamo compreso questo schema di strategia culturale, possiamo capire per quali fini la soggettività strumentale sia stata realizzata. E' chiaro che lo strumento è personificato quando, nell'ordine gerarchico, mettiamo al primo posto lo strumento e al secondo la persona umana. 

 

Abbiamo dimostrato che il diritto è strumento. Ecco allora che lo stato costituzionale, essendo una soggettività strumentale, diventa il terreno di cultura delle società strumentalizzanti. Solo con una chiara visione della scelta culturale di fondo, sarà possibile evitare la deformazione dei giudizi di valore e difendersi dalle strategie di dominazione delle società strumentalizzanti. 

 

Occorre realizzare la normalizzazione dei giudizi di valore in questo periodo storico in cui- la vita viene improntata allo stile del precario, dell'occasionale, dell’incertezza del diritto che sono sintomi evidenti delle crisi culturali. Da queste premesse possiamo muovere per giudicare criticamente gli ordinamenti. Gli ordinamenti non devono essere considerati soltanto nella loro staticità, ma anche nella loro dinamica e dimensione storica. Noi abbiamo avuto due forme di stato costituzionale: una di tipo occidentale, in cui è stata fatta salva la proprietà privata, e l'altra di tipo socialista in cui la proprietà è stata negata. 

 

Il razionalismo hegeliano ha concepito e realizzato un tipo di proprietà retta su una concezione nichilista del diritto, cioè su una concezione di monismo filosofico in cui si negava l'oggettività della norma giuridica per realizzare, in ultima analisi, il massimo del dominio dell'uomo sull'uomo: immaginare l'uomo non come "persona, ma come semplice partecipe di un allevamento di uomini. E' notorio che in questi sistemi la pianificazione dei consumi viene programmata come conseguenza della pianificazione della produzione; e allora si realizza non solo l'imposizione di certi tipi di produzione, ma anche l'imposizione delle forme di godimento dei beni prodotti.

 

Una pianificazione del genere è proprio ciò che esprime un "orrido storico", realizzato in applicazione di una vera e propria patologia di giudizi di valore che caratterizza il clima spirituale di un popolo o di una generazione. Solo su queste premesse si può parlare in termini positivi di civiltà o in termini negativi di barbarie e di decadenza. 

 

Lo stato costituzionale europeo, per i valori della sua tradizione, ha retto all'urto delle scuole di pensiero fino ad oggi: ma con quale scelta culturale di fondo? Quella di un compromesso sempre maggiore, sempre piú intenso, con l'etica economicistica della soggettività strumentale. Perché, in ultima analisi, o per la strada della rivoluzione diretta o per la strada del compromesso graduale della cosiddetta socialdemocrazia, lo scopo è quello di espropriare i cittadini apparentemente a favore delle soggettività strumentali, ma sostanzialmente a favore delle società strumentalizzanti. Tutti i teorici del diritto societario hanno considerato la soggettività strumentale, hanno parlato di tutto - come abbiamo visto - tranne che dell'aspetto piú importante. Poiché non è concepibile uno strumento senza chi lo adoperi, la soggettività strumentale presuppone la società strumentalizzante. Su questa base si sono costruite le organizzazioni occulte, dietro la facciata dei fantasmi giuridici formalmente apparenti. E naturalmente solo su queste premesse possiamo cogliere il significato vero e profondo di alcune punte di iceberg che qualche volta emergono dall'arcano. Come per esempio il caso della P2. 

E inutile pretendere di far cultura universitaria se non siamo in grado di spiegare i fatti del giorno. La P2 non è che un caso di società strumentalizzante la soggettività strumentale dello stato costituzionale. 

 

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